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   《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道交法）已于2004年5月1日开始实施，这部法律是我国首部全面规范道路交通活动参与者权利与义务关系的法律，是我国道路交通事业全面走向法治时代的崭新开端，以人为本原则成为这部法律的最大特点。尤其在该法的第七十五条和第七十六条中都规定了“机动车第三者责任强制保险”，这是交通事故受害人保护方面的一项重大的立法突破。也正是由于这一新的保险机制的提出，针对现行机动车第三者责任保险是否属于《道交法》意义上的强制保险，引发了包括保险实务、司法审判和法学理论界的激烈争论，也对公众的日常生活中产生较大影响。一年多的实践已经过去了，经过了激烈的争论后，司法实践中持肯定观点者日盛，认为现行机动车第三者险就是强制保险。北京市法院在处理这个问题上尤甚，《新京报》8月8日以《保险“有责赔付”条款不敌新交法》为题报道了北京市一中院的一例判决，对此判决笔者不敢苟同。这种错误认识带来的危害性不容忽视。我认为，当前的机动车第三者责任保险仍然属于商业保险，其法律性质不因《道交法》的实施而改变。
　　一、保险监管机构早有定性。
　　1997年中国人民银行作为当时的保险监管机构在给人行江西分行非银行处的答复[银保险（1997）3号]中明确批复“1995年10月1日《中华人民共和国保险法》实施以后，国务院并未规定法定保险，机动车辆保险第三者责任险不再属于法定保险，而属自愿保险范畴”，显然该批复明确界定了现行机动车第三者责任险的法律性质是自愿保险，也就是商业保险。
　　二、两者的立法目的不同，现行第三者责任保险不能实现强制责任险的立法目的。
　　我国《保险法》是在世界保险业和保险法的发展过程中产生的，保险法具有世界性。从西方国家保险业发展之初至今，无不遵循“我为人人，人人为我”的理念，所以保险是在这一理念基础上的一种风险分散制度，基本原理是集合危险，分散损失，根本目的是团体共济，我国《保险法》也是建立在这一根本原理之上的。就责任保险而言，由于被保险人承担民事赔偿责任后，需要在其财产中做出部分支出，这样就会导致被保险人责任财产的减少，为了弥补这种减少的损失，产生了责任保险制度，这也是为什么将责任保险归类于财产保险的原因。可见责任保险实际上是以被保险人全部责任财产作为保险标的的一种保险，立法目的在于实现被保险人责任财产的平衡。虽然这种制度在一定程度上也保护了第三者的利益，但是这种保护要受到保险合同的制约，具有事后赔偿的性质，属于第三者责任保险的副产品。强制保险又被称为法定保险，是根据国家法律或行政命令，在投保人和保险人之间强制建立的保险关系，要求特定范围内的任何标的都必须参加保险。就机动车第三者责任强制保险而言，是大工业发展的过程中，汽车工业的快速增长带来车辆损害，道路交通事故成为了一种普遍性的社会危险，形成社会问题，因此国家从保护公众利益的角度出发，以强权实施的一项保护保险合同关系以外第三人的制度。国家负有处理社会问题的职责，就利用了第三者责任保险的模式创造了解决社会问题机制。为了维持这种机制的继续发挥作用，法律在规定保险公司法定赔偿义务的同时，往往赋予其在一定范围内对被保险人的追偿权，所以，强制保险解决的是社会问题，机动车所有人和管理人虽然也因保险的而在一定程度上受益，但这种受益是在受害第三人的损失得到保险赔偿之后的责任免除，来源于立法强制，具有先行赔付的性质，保险人的责任免除是强制保险的副产品。所以强制保险的立法目的在于保护受害的第三人，不在于维持被保险人财产的平衡。
　　《保险法》的重要法律原则之一就是自愿原则，当事人从事保险活动或签订保险合同都要遵循自愿原则。而当前我们所实施的第三者责任保险制度是根据《保险法》和《合同法》制定的，而不是国家的强制性法律。当事人可以自由选择投保，保险公司也可以自由决定是否承保，还可以设定众多的责任免除条款和繁琐的理赔程序。
　　可见，在现行《保险法》规定的保险框架内，保险关系当事人在自愿原则的基础上，以机动车所有人或管理人为被保险人，旨在保护被保险人的第三者责任保险制度很难实现保护社会公众利益的效果。将当前的机动车第三者责任险界定为强制保险的说法牵强附会，也是脱离客观实际的。
　　三、认为我国大部分省份已经建立了《道交法》意义上的强制保险制度的说法没有根据。
　　有一种说法认为，当前我国很多地方都已经建立了第三者责任强制保险，保监会在《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发[2004]39 号）中提到“目前，我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制”，好像给持上述说法的更多的人提供了依据。笔者觉得以保监发[2004]39号文主张保险公司承担强制第三者责任险的说法是错误的。
　　首先，保监会的这种说法很快得到了纠正，在随后中国保监会办公厅发出的《关于保险公司垫付肇事逃逸车辆队第三者经济损害赔偿责任有关问题的复函》（保监厅函[2004]208号）中指出“在国务院正式出台强制三者险制度之前，目前保险公司经营的第三者责任险，所遵循的风险管理原则及费率厘定方式都属于商业第三者险范围，不承担《道路交通安全法》中规定的强制三者险的职责。相关公司可以严格按照保险合同履行义务”。因此保监会的文件对当前第三者险的定性发生了变化，又回归到银保险（1997）3号文件精神上来。 
　　其次，从立法权限看，虽然我国很多地方性法规中都规定了机动车必须投保第三者责任保险的内容，但是从《立法法》规定下位法不得与上位法相抵触，相较于《保险法》而言，任何的地方性法规和规章都属于下位法，都应当与《保险法》保持一致。《保险法》中规定的所有保险险种都属于自愿保险，遵循契约自由的《合同法》原则。地方性法规中要求机动车所有人只有投保了第三者责任险后才能办理挂牌、年审手续的做法，虽然其立法初衷是值得赞赏的，但是仍然不能改变这种强制保险违背了《保险法》的事实，所以这种地方性法规中有关强制性保险的规定本身就是无效的。《道交法》第十七条规定“ 国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”。强制三者险应当是一个非营利或微盈利、有特殊政策的公益险种，将要出台的《机动车第三者责任强制保险条例》属于全国人大常委会授权国务院制定的行政法规，而当前的机动车第三者责任保险不具备此特性。所以地方性法规中规定的强制保险不是《道交法》意义上的强制保险，此强制非彼强制。
　　再次，这种法规仅泛泛地规定必须投保第三者责任险，并没有规定最低投保限额以及强制保险的保险费率，更没有建立单独的保险基金，特有的、完善的强制第三者责任险赔偿机制更不存在，因此也不能认为这就是《道交法》所规定的强制保险。
　　最后，由于各大保险公司在全国范围内都是一个法人单位，几乎都采用保监会制定的机动车第三者责任保险条款，按照上述错误说法就会出现这样的问题：同一个保险公司经营的同样的保险种和条款在有这种地方性法规的地方就属于强制保险，而在没有这种地方性法规的地方就属于商业保险，这种状况本身就是一个矛盾。况且，假设甲省制定了强制保险的法规，乙省没有制定这种法规，如果甲省的车辆在乙省发生交通事故致人损害，该如何处理呢？甲省制定强制保险的立法目的又如何实现?

　四，当前在审判实践中往往将现行的机动车第三者责任保险界定为强制保险，这种做法是有害于保险事业正常发展的。
　　在道路交通事故侵权纠纷中直接依据《道路交通安全法》第七十五条和七十六条的规定判令保险公司承担赔偿责任的判例越来越多。这种倾向性认识的基本思路就是现在的机动车第三者责任保险属于《道路交通安全法》中规定的强制保险，既然保险公司承保了第三者责任险，就不再享有其他抗辩权，就应当按照该法的规定承担责任。这也是在近期的众多类似案例中保险公司虽极力抗辩但不被采纳的根本原因。
　　首先，在《道路交通安全法》颁布实施以后，就上述两条的规定招引了众多学者的批判，有学者认为这两条在立法技术上存在问题。但是作为一部已经颁布实施的法律，文字本身总之是生硬的、死板的，法律的正确实施在于法律的正确理解。这种情况下我们对法律的理解应该跨越文义解释而从目的解释寻找出路。在当前我国除《保险法》外还没有其他保险法律、法规的情况下，对机动车保险活动的理解都不应脱离《保险法》，而按照《保险法》的规定，机动车驾驶人或所有人对第三者承担的责任与保险公司对被保险人承担的责任是有区别的：（1）责任性质不同，前者是侵权责任，后者是合同责任；（2）免则事由不同，前者的免则事由是法定的，后者既有法定的也有约定的免责条款；（3）责任范围不同，前者在保险金额内遵循全部赔偿的原则；后者在保险金额范围内，以被保险人的实际损失减去责任免除部分的余额作为保险人赔付的金额。可见，如果将受害人的损失全额直接认定为保险人应当承担的赔付责任是违背责任保险原理的。
　　其次，《道交法》第76条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”按照审判实践中的前述倾向性观点理解该条，即便是机动车驾驶员故意制造交通事故，保险公司也是需要承担赔偿责任的。而按照《保险法》原理，保险法上的承保危险是指不可预料或不可抗力之事故，此危险的发生须为可能，具有不确定性，显然对于被保险人主观故意制造的交通事故已经不属于保险保障的范畴，保险公司是不应该承担保险责任的。这就产生了既有判例与所引用的《保险法》相矛盾的现状。
　　再次，根据《保险法》的规定和契约自由原则，保险合同中往往规定责任免除条款。免责条款是在符合社会公共利益的基础上，以合理分配双方当事人之间的权益和风险为主要功能，也是其合理性因素之所在。而上述倾向性认识完全抛弃保险条款中的责任免除条款，直接将保险公司列为第一赔偿责任人，与合同的约定是矛盾的。
　　实践中，受害人往往将保险公司列为共同被告，但是受害人起诉的案由无一不是侵权纠纷，而保险公司不是道路交通事故的侵权行为人，本不该承担侵权行为责任。无论是强制保险还是商业保险，保险公司承担的责任无疑都是合同责任。所以将保险公司列为被告并要求其在侵权纠纷中承担合同责任，这与客观事实是矛盾的，与诉讼法理也是相悖的。同时，如果将保险公司与机动车驾驶员列为共同被告，无疑是将道路交通事故侵权纠纷和保险合同纠纷进行了合并审理，但是按照当前的法律规定这种合并既不是必要的共同诉讼，也不是普通的共同诉讼，不具备合并审理的事实和法律依据。这种状况有待于制定法律来解决。
　　笔者愚见，在《道路交通安全法》颁布实施之后至《机动车第三者责任强制保险条例》颁布之前的过渡期间，对已经生效的《道路交通安全法》第七十五条和七十六条应当作出这样理解和适用：
　　《保险法》规定了保险合同条款包括“保险金额”，在该法第二十四条规定“保险金额是指保险人承担赔偿责任或给付保险金责任的最高限额”。《道路交通安全法》第七十五条和七十六条没有采用“保险金额”而是规定了“责任限额”。可见，后者重在强调“责任”，既然是保险公司的责任限额，所指当然是保险公司的责任。这说明这部法律没有背离责任保险的基本法理，上述倾向性的理解不但与《保险法》相悖，与《道路交通安全法》本身也是有矛盾的。可以肯定将来《机动车第三者责任强制保险条例》中的“责任”与《保险法》和现行三者险中的“责任”有很大的区别，在现行立法还没有作出区别于《保险法》责任的新规定之前，我们对保险责任的理解就不应脱离《保险法》。立法既然强调保险公司的责任限额，也当以保险公司责任的有无和大小为审判关键。这种审查的依据就是《保险法》和《机动车第三者责任保险条款》。所以，我认为在道路交通事故侵权纠纷中，可以将承保肇事车辆第三者责任险的保险公司列为第三人参加诉讼。实体审理过程中既要审查侵权责任是否成立，同时也要审查保险责任是否成立，免责条款是否有效，保险人的抗辩是否成立。首先确定肇事者应该赔偿的金额，在确定保险公司的赔付责任金额。而不应当无视保险公司的抗辩。
　　综上所述，按照当前的操作办法，出现交通事故后，不顾法律关系的实质，不顾保险合同的约定，而要求保险公司承担责任，产生的直接后果就是导致保险公司赔偿义务的加大，损害保险基金，也就间接的损害了广大的投保人和被保险人的利益，包括除第三者责任险以外所有财产保险投保人和被保险人，例如企业财产险、家庭财产险和健康保险等。无疑是将交通事故的风险转嫁给非道路行为参加者身上，这也是违背公平原则的。
　　所以，在国务院的《机动车第三者责任强制保险条例》出台前，尤其是真正意义上的强制保险体系建立之前，武断的将商业保险变性为强制保险是错误的，在弥补一部分人的利益的情况下，保险公司和广大财产保险投保人和被保险人成为新产生的受害人，损害社会公共利益，违背法律宗旨，这种错误应当尽快纠正。

　　（作者单位：北京奥东律师事务所）